二 商法解释论体系应关注商事单行法的个体差异

不论从商主体还是商行为等角度考察，商事法律制度及其单行商事部门法都具有清晰的共性特征，这也使得商法解释论话语体系的统一构建成为可能。但是，商业领域的发展和创新又使得商法必须是一个开放的体系，面对新型的市场及其主体和行为的变化，理论及规则的滞后将成为常态，但法律问题和商事纠纷不会等待理论的成熟及规则的完善，实践中难免会出现既有商事部门法理论的惯性理解和适用。面对新生事物，我们应当保持一个谦卑的态度，谨慎对待现有理论对新行为、新现象的解释和应用，反之，则可能导致错误的结论，如若就此形成法律规范，将给法律实践带来很多困难。这方面的问题也有很多，本文略举两例进行说明、探讨。

（一）“信义关系理论”应恰当定位

信义义务源自英美财产法中的信托义务和罗马法中的善良家父义务（bonus paterfamilias），我国香港学者何美欢教授将“fiduciary”一词译为“信义”，而将“fiduciary duty”一词译为“信义义务”，这一译法被广泛使用。但即便在英美法系国家，历史地看，信义法并不是作为一个单独的法律领域而存在，只要某种特定关系存在，信义义务就可以存在于多种不同性质的法律关系中，诸如财产法、信托法、公司法等，并在相关主体间形成信义关系（fiduciary relationship）。不过，“公司这种经营组织形式为信义义务的适用和发展提供了丰富的土壤”，可以认为，目前信义关系理论（或其信义义务理论、信义原则）已在公司法理论中拥有牢固的地位。

公司治理语境中的“信义义务的内容……包括忠实（loyalty）义务、注意（care）义务和坦白（candor）义务”。所谓“忠实”就是不得有损公司利益，它也常指不得篡夺公司机会；所谓“注意”就是在做出经营决策时应本着足够的善意，尽到合理的谨慎；所谓“坦白”就是不得利用信息（包括隐瞒信息）误导公司及股东。

在这三项信义义务内容之中，坦白义务通常被认为与证券法的充分披露义务相关，但严格来说二者有一定区别。坦白义务原意是董事之间应该信息共享，不得利用自己已经知道但其他董事尚不得而知的信息去误导其他董事履行职务或管理公司，而且该信息与未来的经营决策相关，该经营决策又涉及是否报告股东予以批准某项交易。但是，由于信义关系内容之一的坦白义务与信息披露义务的相似性，信义关系理论被惯性适用于证券法领域。

信义关系理论被扩张解释应用于其他商事单行部门法的典型表现是以此构建内幕交易主体识别标准。1980年美国联邦最高法院审理Chiarella v. United States内幕交易案首次依据该理论识别内幕交易主体，该案观点在1983年联邦最高法院审理的Dirks v. SEC案中得到重申，至1997年联邦最高法院审理United States v. O'Hagan案进一步以“私取理论”（misappropriation theory，亦译为“盗用理论”或“不当取用理论”等）作为裁判依据，将信义关系延伸至公司外部的信息领受人（即受密者，tippee）。在信义关系理论及其延伸的私取理论支撑下的内幕交易主体识别标准是“信义关系人标准”，即确定内幕交易主体的前提是该主体属于公司的信义关系人或者继受了信义关系且违背了信义义务。

上市公司也是公司，所以在解释上市公司法律问题时，既有的公司法理论的惯性理解和适用成为普遍现象。但是，产生于封闭公司理论、原应用于公司内部治理且主体主要限于公司董事、监事（或有）及高级管理人员的信义关系理论，是否可以扩展至公司内部人与股东（包括“现有”股东和“未来”股东）之间？对此，Aldave教授指出，“在通常情况下，作为证券交易当事人的某特定股东是在对其交易对方的董事、管理人员或支配股东产生信赖的前提下才进行交易，但这种认识不过是虚构而已。实际上，根据普通法上的多数说，董事或其他人即使对公司负有信义义务但对股东却无此义务”。

所以，信义关系理论虽然具有很强的弹性，但该理论应用于内幕交易主体识别却具有很大的局限性，以至于不得不对其作过多的目的性很强但缺乏逻辑的扩张——比如将信义关系毫无节制地扩展至股东之间甚至潜在股东之间，完全无视股东追求自身利益最大化的基本诉求。该理论更多地表现为一种“法律文化宣示”或某种“法律伦理操守”，在公司法观念的生成及发展过程中，“信义关系理论”具体化为公司董事、经理对公司及股东的诚实守信和谨慎注意义务，本质上反映的是公司内部治理要求，尽管其源于封闭型公司且同样适用于公众公司及上市公司的内部治理，但不应赋予该理论无限的统治力，应让“信义关系理论”回归公司内部治理规范，欲延伸至公开集中交易的现代证券市场交易者之间，在理论上难以自圆其说。

（二）现有理论和规则需顺应发展而有所改变

商业是一个生机勃勃、充满了创新和发展的行业，商事法律制度应当顺应这个潮流，商法领域创新的例子有很多。例如：信用交易颠覆了传统的单向交易方式，投资者可以先融券卖出然后再买入平仓；金融衍生品的高风险复杂结构需要重新建立以“投资者适当性制度”为核心的风险自负规则；商业银行和保险行业致力于开发新型的理财产品，引发了跨部门法的“金融消费者”概念及规范的热烈讨论。凡此种种，不胜枚举。先有创新，然后才有理论和制度的完善，这是事物发展的自然规律，那么，创新已然开始，理论和规则还没有跟上，既有理论——尤其是本部门法的原有理论和规则将首先得到适用，但是，这样的新事物采用老办法的思维，在商法领域往往会犯错误。下文以证券法领域传统的“公开或戒绝交易规则”为例来阐明这个问题。

1909年美国联邦最高法院审理Strong v. Repide案时适用了“公开或戒绝交易规则”（Disclose or Abstain Rule）。认为股权交易中的公司内部人Repide（系该公司总经理和控股股东）向公司另一股东Strong购买公司股份时隐瞒了有利于公司的非公开重大信息（即内幕信息），而被裁定构成“欺诈”。该案的特点是：（1）股权交易的一方是公司的内部人，即其后美国法关于内幕交易主体划分类型中的传统内幕人（traditional insider）;（2）当时的证券电子交易系统并不发达，股权交易方式是面对面交易（face-to-face transaction）。

1961年SEC裁定处理了Cady, Roberts ＆ Co．案，该案并非法院判决案件，但该案裁定的重要贡献之一就是首次在针对集中交易市场的裁定中引入原应用于普通商品交易纠纷后（通过前述Repide案）延伸至面对面证券交易中内幕信息知情人应遵守的“公开或戒绝交易规则”。1968年第二巡回法院在审理SEC v. Texas Gulf Sulphur Co．案时重申“公开或禁止交易规则”并形成判例。Cady, Roberts ＆ Co．案和SEC v. Texas Gulf Sulphur Co．案后，该规则成为美国处理内幕交易案件的基本规则，几乎每个案件的审理都在讨论行为人是否违反该规则。

但是，证券市场经历了由“面对面交易”到“公开集中交易”的模式演进，相关理论及其规则都随之发生了深刻的变化。1933年以来，随着美国《证券法》和《证券交易法》的颁行，其所确立的“完全公开主义”（full disclosure philosophy）的证券立法哲学被各国（地区）证券立法所接受，建立了“公开、公平、公正”的三公原则，并以强制信息披露规则予以实现。在这样的现代证券市场，“公开或戒绝交易规则”应当受到质疑。

“公开或戒绝交易规则”运用于面对面股权交易当中且针对特定的内部人，并无不合理之处，犹如普通商品交易中生产者向消费者提供完整的产品说明以及产品质量保证。但是，到了电子化集中交易的现代证券市场中，“公开或戒绝交易规则”的内涵应加以变化和发展。因为与面对面证券交易形式中的信息披露不同的是，在集中交易的证券市场，除公司本身外，任何人——即便是董事、总经理等内部人——都不再具有主动披露信息的法律上的能力，这种情形之下，“公开或戒绝交易规则”应修正为“沉默且禁绝交易”，即任何人知悉内幕信息，只能保持沉默并等待信息公开，如若交易，则可能构成内幕交易。信息披露义务是任何一部证券法都只赋予上市公司本身的法定义务，而且，即便是公司自身亦不可以借此信息从事交易，而是只能依照法律规定的条件和程序进行公开，否则也违反法律强制性规定。即，现代证券市场对“公开或戒绝交易规则”作如下解读才是正确的：信息应依法公开，公开前任何人都不得借此进行交易，所有知情人（包括公司自身）都只能保持沉默并等待信息的公开，除非其交易获得法定的豁免。

市场形态发生了变化，交易模式也与过去迥然不同，理论和规则怎能不作相应的改变呢？创新是商业市场的活力之源，创新也必然是商法的生命力所在！所以，即使是本部门法领域内的理论和规则，也应与时俱进地适应新情况、新问题而进行应有的修正。