第3讲 法的要素

一、法的要素的含义

法的要素是指组成法律系统所不可缺少的各种因素。法律要素质量的优劣是衡量法律合理化、科学程度的重要标志。

我国的学者一般从微观结构的角度认识。法律要素一般包括法律原则、法律规则(法律规范)、法律概念、法的技术性事项。

二、法律规则

(一)法律规则的含义

法律规则,是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。它是具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则。法律规则规定普遍的行为模式,具有可重复适用性,具有适用的普遍性;法律规则具有微观的指导性;法律规则的可操作性较强,而且确定性程度较高。

法律规则是对人们行为自由的认可和对人们行为责任的设定。法律的外在形式主要表现为具体的行为规则。从法律的实际运行状况看,没有规则的法律不是真正意义上的法律。在法律的整体结构中,法律规则是在法律原则指导下组成具体法律内容的主要组成部分。法律规则并不仅仅是国家权力的产物,它也是社会需要和价值观念的体现,反映社会发展的状况。

法律规则的作用是为人们提供行为标准和为司法机关提供审判案件的依据。法律规则由最具权威的国家机构制定,也可以为人们的行为提供最大限度的具体标准,为审判活动提供最强有力的依据,并能够在一定意义上建立和维护体现现代民主精神的秩序,因此它在现代法制中的地位是不容忽视的。

(二)法律规则的逻辑结构

法律规则的结构,是指法律规则的构成要素,说明法律规则是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。由于是从内在的、逻辑的意义上进行考察的,因而也称为法律规则的逻辑结构。

任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定条件,指法律规则中适用法律规则的条件和情况的部分,行为发生的时空、各种条件等实际状态的预设。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效,在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。其往往是法律关系产生、变更或消灭的事实规定,内容包括行为主体的资格构成(行为主体的国籍、权利能力、行为能力、免责条件等)和行为的情境条件(行为的时间、地点、程序和状态等)。

行为模式,指法律规则所规定的行为规则部分,具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的模式分为三种:(1)可为模式。指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。

法律后果,指法律规则中指出的行为要承担的法律后果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,后果又分为两种:(1)肯定式的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止或要求恢复、补偿等。法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素。

总之,在逻辑结构上,法律规则都是由条件、模式和后果三部分构成的。其中,条件、模式是后果的前提,后果是对人们遵守或违反假定条件和行为模式的认定。它们之间在逻辑上是可以相互推导的。

例题:关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?(2008/1/54,多选)

A.假定部分在法律条文中不能省略

B.行为模式在法律条文中可以省略

C.法律后果在法律条文中不能省略

D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

【答案及解析】BD。法律规则中假定部分常常被省略,A错误;法律后果也可以被省略,通过委托性规则、准用性规则等来确定法律后果,C错误。需要注意法律规则三要素在逻辑上缺一不可。

(三)法律规则与语言

一切法律规范都必须以“法律语句”形式表达出来,具有语言的依赖性。离开了语言,法律就无以表达、记载、解释和发展。法律与语言的这个密切关系,决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。法律规则是通过特定语句表达的,但是,法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身,而是语句所表达的意义。因此,我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性,如宪法条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释,也表明了法律是开放的而不是封闭的。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同,规范语句可以被区分为命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”(must)、“应该”(ought to should)或“禁止”(must not)等这样一些道义助动词的语句。允许句是指使用了“可以”(may)这类道义助动词的语句。但是,这并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达,而是可以用陈述语气或陈述句表达。

(四)法规规则与法律条文

法律规则与法律条文的关系是内容和形式的关系,法律规则要通过法律条文来加以表达,完整地表达具体的法律规则是法律条文所追求的目的。在立法实践中,通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:(1)一个完善的法律规则由数个法律条文来表达;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素;(4)法律条文不仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

(五)法律规则的分类

从不同的角度,可以对法律规则进行分类。

1.授权性规则和义务性规则

按照规则的内容规定的不同,法律规则可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

授权性规则规定人们可以作出某种行为的法律规则。其在立法中的用语表达式为:“有权……”,“享有……权利”,“可以……”等。

义务性规则,是指规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规则。它分为两种:命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则,其在立法中的用语表达式为:“有……义务”,“须得……”,“要……”,“应……”,“必须……”等。禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们做出一定行为的规则,其在立法中的用语表达式为:“禁止……”,“不准……”,“不得……”,“不应当……”,“严禁……”,“不要……”等。

2.强制性规则和任意性规则

按照可选择性的不同,法律规则可分为强制性规则和任意性规则。

强制性规则,是指所规定的权利义务具有确定的性质,不允许任意变动和伸缩的法律规则。义务性规则一般属于强行性规则。

任意性规则,是指在法定范围内允许行为人确定其权利和义务的具体内容的法律规则。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容。在权利性规则中,有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。

3.确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

所谓委任性规则,也称委托性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如,我国《选举法》第59条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举法实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案”。此规定即属委任性规则。

所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如,我国《刑事诉讼法》第242条规定:“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行。”此规定即属准用性规则。

三、法律原则

(一)法律原则的含义

法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。法律原则体现了法律的精神,反映了社会生活的趋势、要求和规律,表现了人类对法律问题认识的深化。

例题:我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?(2007/1/2,单选)

A.该条文体现了国家政策,是典型的法律规则

B.该条文既是法律原则,也体现了国家政策的要求

C.该条文是授权性规则,规定了国家机关的职权

D.该条文没有直接规定法律后果,但仍符合法律规则的逻辑结构

【答案及解析】B。法律原则与法律规则的区别之一在于:在内容上,法律规则的规定是明确、具体的;而法律原则比较笼统、模糊,它不预设明确的、具体的假设条件,更没有具体的法律后果。本题中《宪法》第26条第1款的规定比较笼统,没有明确的、具体的假设条件,也没有具体的法律后果,因此该规定属于法律原则。环境保护是我国可持续发展战略的一个具体要求,也是实现经济社会协调发展的重要途径,该规定体现了我国的国家政策。因此B项正确。

(二)法律原则的分类

1.政策性原则与公理性原则

按照法律原则产生依据的不同,可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。政策性原则是指国家必须达到的政治目标或所作出的政治决策。如我国《宪法》第26条规定:“国家保护与改善生活环境与生态环境、防治污染和其他公害。”《婚姻法》中“实行计划生育”的原则也属此类。政策性原则具有较强的政治性,与国家特定时期的历史任务相联系;具有号召性、民族性和时代性。公理性原则指人类生活的一般规则在法律中的体现,具有道义基础和社会基础。例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等,它们在国际范围内具有较大的普适性。

2.基本原则和具体原则

按照法律原则适用性的不同,可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本原则体现法律的本质和根本价值,决定法律的统一性与稳定性,反映了法律的基本精神,是整个法律的出发点。如宪法所规定的各项原则。具体原则是在某一特定法律领域实施的法律原则,是某类法律活动的直接出发点,是基本原则在具体部门的应用。

3.实体性原则和程序性原则

按照法律原则涉及的内容和问题不同,可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接指涉实体法问题(实体性权利和义务等)的原则,例如,宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是直接指涉程序法(诉讼法)问题的原则,如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

此外,法律原则还可以分为宪法原则与部门法原则。宪法原则是部门法原则的依据。

(三)法律原则与法律规则的区别

法律原则和法律规则的区别,表现在:

1.在性质上

(1)法律规则是一种“应该做”的规范,它直接要求规范主体“做”或“实施”某行为或活动;法律原则是一种“应该是”的规范,它不直接要求规范主体做或实施某行为或活动,而是要求规范主体的行为或活动符合某种性质或实现某个目标以及行为或活动的结果符合某种性质或达到某种性质的状态。

(2)在逻辑上,“应该做”的规范是以“应该是”的规范为前提或基础的,是法律原则或理念和价值的具体化和详细化,是对在事实情况下的许多法律原则与目标进行平衡或衡量的结果。法律原则处于法律的深层面,而法律规则处于法律的浅层面。

2.在内容上

(1)法律规则是明确具体的,它预先设定了明确、具体的假定条件、行为模式和法律后果;而法律原则比较笼统、模糊,只对行为或者裁判设定一些概括性的要求或者标准,而且没有具体确定实现或者满足这些要求或者标准的方式。

(2)法律规则仅关注行为及条件的共性,而法律原则还关注行为及条件的个别性。

(3)法律规则旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”,而适用法律原则时具有较大的余地供法官选择和灵活空间。

3.在适用范围上

法律规则只适用于某一类型的行为;而法律原则则是某一类行为、某一法律部门甚至是整个法律体系均适用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。

4.在适用方式上

法律规则以“全有或全无”的方式适用,即对于特定案件,某一法律规则是要么适用的,要么不适用的;而法律原则不以“全有或全无”的方式适用,对于特定案件,具有不同内涵甚至存在冲突的法律原则可以同时适用,只不过被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用,比其他原则的适用更有分量。

四、法律规则与法律原则的适用

现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:

(一)穷尽法律规则,方得适用法律原则

这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。

(二)除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。

(三)没有更强理由,不得径行适用法律原则

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。

五、权利与义务

(一)权利和义务的含义

权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容。法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等),无论其具体形态多么复杂,但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的:确定权利和义务的界限,合理分配权利和义务,处理有关权利和义务的纠纷与冲突,保障权利和义务的实现,等等。

权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于:第一,权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时,国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二,权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定程度的自主性。第三,权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此,权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益,也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四,权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务,权利就不能得以保障。

义务,一般在下列几种意义上使用:第一,它是指义务人必要行为的尺度(或范围);第二,它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束;第三,它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点:(1)义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现,而不是义务本身。(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分:第一,义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等)。第二,义务人不得作出一定行为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”,例如,不得破坏公共财产,禁止非法拘禁,严禁刑讯逼供,等等。

(二)权利与义务的分类

(1)基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同,可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

(2)绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”,是对应不特定的法律主体的权利和义务,绝对权利对应不特定的义务人;绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务,“相对权利”对应特定的义务人;“相对义务”对应特定的权利人。

(3)个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质,可以将权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体(法人)权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。

(三)权利和义务的相互联系

权利和义务作为法的核心内容和要素,它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。可以从以下角度和方面来分析:

第一,从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”

第二,从数量上看,两者的总量是相等的。关于此点,有学者曾作细致的逻辑推导:如果把既不享受权利也不履行义务表示为零的话,那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴,权利是正数,义务是负数,正数每展长一个刻度,负数也一定展长一个刻度,而正数与负数的绝对值总是相等的。

第三,从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会,由于还不存在法律制度,权利和义务的界限也不明确,两者实际上是混为一体的。随着阶级社会、国家的出现和法律的产生,权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中,两者甚至在数量分配上也出现不平衡:统治者集团只享受权利,而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立,实行“权利和义务相一致”的原则,使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。

第四,从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。一般而言,在等级特权社会(如奴隶社会和封建社会),法律制度往往强调以义务为本位,权利处于次要的地位。而在民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。此时,权利是第一性的,义务是第二性的,义务设定的目的是为了保障权利的实现。

真题精选

1.《治安管理处罚法》第115条规定:“公安机关依法实施罚款处罚,应当依照有关法律、行政法规的规定,实行罚款决定与罚款收缴分离;收缴的罚款应当全部上缴国库。”关于该条文,下列哪一说法是正确的?(2016/1/8,单选)

A.表达的是禁止性规则

B.表达的是强行性规则

C.表达的是程序性原则

D.表达了法律规则中的法律后果

2.全兆公司利用提供互联网接入服务的便利,在搜索引擎讯集公司网站的搜索结果页面上强行增加广告,被讯集公司诉至法院。法院认为,全兆公司行为违反诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争。关于该案,下列哪一说法是正确的?(2016/1/9,单选)

A.诚实信用原则一般不通过“法律语句”的语句形式表达出来

B.与法律规则相比,法律原则能最大限度实现法的确定性和可预测性

C.法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性和特殊性

D.法律原则是以“全有或全无”的方式适用于个案当中

3.《刑事诉讼法》第五十四条规定:“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”对此条文,下列哪一理解是正确的?(2015/1/10,单选)

A.运用了规范语句来表达法律规则

B.表达的是一个任意性规则

C.表达的是一个委任性规则

D.表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果

4. 2011年,李某购买了刘某一套房屋,准备入住前从他处得知该房内两年前曾发生一起凶杀案。李某诉至法院要求撤销合同。法官认为,根据我国民俗习惯,多数人对发生凶杀案的房屋比较忌讳,被告故意隐瞒相关信息,违背了诚实信用原则,已构成欺诈,遂判决撤销合同。关于此案,下列哪些说法是正确的?(2015/1/56,多选)

A.不违背法律的民俗习惯可以作为裁判依据

B.只有在民事案件中才可适用诚实信用原则

C.在司法判决中,诚实信用原则以全有或全无的方式加以适用

D.诚实信用原则可以为相关的法律规则提供正当化基础

5.某法院在一起疑难案件的判决书中援引了法学教授叶某的学说予以说理。对此,下列哪些说法是正确的?(2015/1/57,多选)

A.法学学说在当代中国属于法律原则的一种

B.在我国,法学学说中对法律条文的解释属于非正式解释

C.一般而言,只能在民事案件中援引法学学说

D.参考法学学说有助于对法律条文作出正确理解

6.尹老汉因女儿很少前来看望,诉至法院要求判决女儿每周前来看望1次。法院认为,根据《老年人权益保障法》第十八条规定,家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人;与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或问候老年人。而且,关爱老人也是中华传统美德。法院遂判决被告每月看望老人1次。关于此案,下列哪一说法是错误的?(2014/1/11,单选)

A.被告看望老人次数因法律没有明确规定,由法官自由裁量

B.《老年人权益保障法》第十八条中没有规定法律后果

C.法院判决所依据的法条中规定了积极义务和消极义务

D.法院判决主要是依据道德作出的

7.《婚姻法》第19条第1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则(或原则),下列哪一选项是正确的?(2013/1/10,单选)

A.任意性规则

B.法律原则

C.准用性规则

D.禁止性规则

【答案及解析】

1.B。强行性规则是指所规定的权利义务具有确定性质,不允许任意变动和伸缩的法律规则。“应当”一词表明是强行性规则。

2.C。其他选项明显表述错误。

3.A。其他三项均不能成立。

4.AD。

5.BD。法学学说在当代中国不属于法律原则的一种;在民事案件、刑事案件中都能援引法学学说。

6.D。法院判决主要是依据《老年人权益保障法》作出的。

7.A。《婚姻法》该条款的规定允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容,为任意性规则。