二、商标案件审判
（一）商标民事案件审判
17.注册商标的保护与被诉侵权商品商标知名度的关系
【裁判要旨】
注册商标作为一项标识性民事权利，商标权人不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系。
【关键词】
商标 侵权 知名度 商品来源 混淆误认
【案号】
最高人民法院（2017）最高法民再273号
【基本案情】
在再审申请人曹晓冬与被申请人云南下关沱茶（集团）股份有限公司（以下简称下关沱茶公司）侵害商标权纠纷案[18]中，曹晓冬起诉下关沱茶公司，称该公司生产的茶产品侵犯了曹晓冬注册取得的第5492697号“金戈铁马”注册商标专用权（即涉案商标）。下关沱茶公司在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样，字体为简体字，其中“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态马的图案。同时，下关沱茶公司在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，并在内、外包装上标注有下关沱茶公司名称。云南省昆明市中级人民法院一审判决下关沱茶公司停止侵权行为并赔偿经济损失20万元。下关沱茶公司不服，提起上诉。云南省高级人民法院二审认为：从商标的知名度和显著性来看，下关沱茶公司提交的一份“中华老字号”认定书可以证实，该公司在被诉侵权商品上使用的“下关沱茶”商标，已经被国家商务部认定为“中华老字号”；而曹晓冬没有提交任何证据证明涉案商标获得过能表示其知名度的国家权威机构的认证。二审法院由此推断，被诉侵权商品上所使用的“下关沱茶”商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度。而且涉案商标所使用的“金戈铁马”四字，在文学作品中经常出现，相关公众即使注意到被诉侵权商品上的这四个字，也不会将被诉侵权商品当然地与涉案商标的商品联系在一起，更不会当然地误认为二者都是曹晓冬或者曹晓冬所授权的公司生产的商品。遂判决撤销一审判决，驳回曹晓冬的全部诉讼请求。曹晓冬不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审，并于2017年9月20日判决撤销二审判决，维持一审判决。
【裁判意见】
最高人民法院提审认为：首先，商标作为一种区分商品或者服务来源的标识，其基本属性是其标识性。金戈铁马虽然是文学作品中的常见词汇，但其注册使用在第30类茶、蜂蜜、糖、咖啡等商品上具有显著性，能够发挥识别商品来源的作用。其次，人民法院认定事实应当是在审查当事人提供证据的基础上进行审查判定，而非进行简单推断。即使根据案件优势证据需要对当事人的相关意图进行推断时，也须结合相关证据认定的事实进行。根据一审法院查明的事实，曹晓冬第5492697号“金戈铁马”商标注册时间早于下关沱茶公司的“松鹤延年”（第6209882号）和“下关沱茶”商标（第12201774号）注册时间；曹晓冬于2009年8月16日许可云南金戈铁马茶业有限公司使用其注册商标，而下关沱茶公司生产被诉侵权商品系2014年，也晚于曹晓冬注册商标的使用时间；第5492697号“金戈铁马”注册商标在多款茶叶上使用，并已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体。在没有证据证明“下关沱茶”商标具有更高知名度的情况下，原审此推断并无事实依据。最后，即使下关沱茶商标较本案诉争商标具有更高的知名度，原审法院认定被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度虽有一定的可能性，但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。二审法院以被诉侵权商品自有商标知名度高为由认定不构成侵犯涉案商标专用权，认定事实和适用法律均有不当，予以纠正。
18.特殊历史背景下商标与字号共存的考量因素
【裁判要旨】
在特殊历史背景下，对于使用与他人商标相同的字号是否构成商标侵权和不正当竞争，应当从历史传承、现实情况、法律适用和社会效果等方面综合考量。
【关键词】
商标 不正当竞争 字号 共存
【案号】
最高人民法院（2015）民提字第46号
【基本案情】
在申诉人太原大宁堂药业有限公司（以下简称大宁堂药业）与被申诉人山西省药材公司商标侵权、不正当竞争纠纷案[19]中，2000年10月7日，山西省药材公司在国家工商管理局商标局注册了第1455748号“大宁堂”文字及图商标（即涉案商标），核定服务项目为第35类，即推销（替他人），注册有效期限为“自2000年10月7日至2010年10月6日止”。《山西通志》第四十一卷记载，太原中药厂前身为大宁堂药铺，建于明末清初，1956年经过公私合营，隶属太原药材公司中药总店领导，之后中药店厂分设，在大宁堂制药生产的基础上建立了太原中药厂。1999年4月9日经太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，成立“太原大宁堂药业有限公司”，该公司为股份合作制公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备、有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。山西省药材公司主张大宁堂药业将与其注册商标完全相同的“大宁堂”登记为企业名称中的字号，该行为构成对其注册商标专用权的侵犯，并构成不正当竞争。山西省太原市中级人民法院一审认为，早在山西省药材公司申请注册商标之前大宁堂药业已经合法登记并使用了现在继承使用的企业名称，因此，其完全有权利在自己的企业名称中使用“大宁堂”字号。遂判决驳回山西省药材公司的诉讼请求。山西省药材公司不服，提起上诉。山西省高级人民法院二审认为，大宁堂药业称其由太原中药厂改制而来，但二者之间并无法律上的承继关系。大宁堂药业将与他人注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，属于侵犯商标专用权的行为，同时也是不正当竞争行为。遂判决撤销一审判决，大宁堂药业立即停止侵权。大宁堂药业不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回再审申请。最高人民检察院就本案向最高人民法院提起抗诉，最高人民法院裁定提审，并与2017年9月20日判决撤销二审判决，维持一审判决。
【裁判意见】
最高人民法院再审认为：大宁堂药业与太原中药厂之间存在历史承继关系，对“大宁堂”字号享有在先权利。第一，从历史传承看，太原中药厂的前身大宁堂药铺采“前店后厂”模式，其于1956年公私合营后店厂分设，前店（包括匾牌）归山西药材公司，后厂（包括生产批件和大宁堂秘制药方）归太原中药厂，太原中药厂后来又历经分立、破产并改制成大宁堂药业，因此，大宁堂药业与太原中药厂乃至山西药材公司之间存在历史传承关系。大宁堂药业是因历史原因而使用大宁堂字号，与通常那种恶意搭车攀附而做大做强的情形不同。在太原中药厂破产前对其所承载的大宁堂商誉如何处置没有明确约定情况下，可以认定大宁堂药业承继了相应的商誉。第二，从现实情况看，山西省药品监督管理局的批复、山西省中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同做出的“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”以及纠纷出现后山西省经贸委多次协调等事实均表明，该企业分立是主管部门批准的企业自救行为，原厂的领导班子和绝大多数职工均进入大宁堂药业。这种自救行为在上个世纪八九十年代比较常见，一方面通过分立或破产来解决外部债务问题，另一方面通过设立新的股份制企业来解决职工安置和企业转型问题。现实情况是，大宁堂药业拥有大宁堂药铺传统配方秘制中药的生产批件并一直在生产，而山西省省药材公司只拥有“大宁堂”商标和牌匾，因此为了承继和弘扬大宁堂药铺商誉，两者善意共存较为合理。第三，从法律适用看，太原中药厂在分立改制时并没有现在企业的知识产权观念和意识，该企业及其上级主管部门最关心的不是商誉问题，而是企业如何生存、职工如何安置的问题。因此，若以现行商标法的规则和理念去认定和解决20多年前的问题，实质是适用市场经济时代的法律去解决计划经济下形成的法律关系，不仅违反“法不溯及既往”原则，也有悖公平合理之精神。四是从社会效果看，如果不认可大宁堂药业享有在先权利，就会导致大宁堂药铺秘方药和商誉得不到传承，因为大宁堂传统秘制中药药方的实际传承人大宁堂药业将不得不停止使用大宁堂字号，其已经注册的商标亦将被撤销；而山西省药材公司只有“大宁堂”商标和牌匾，却一直没有生产和销售大宁堂药铺的传统秘方药。综上，比较公平合理的解决方式应当是允许两者善意共存，大宁堂公司继续使用大宁堂字号并生产大宁堂传统秘方药品，山西省药材公司可销售大宁堂药业生产的药品。如此，前店后厂的历史传承关系能够被继续维系，大宁堂的商誉亦可以由两家共同弘扬。
19.法定通用名称的认定
【裁判要旨】
农作物品种审定办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同，不能仅以审定公告的品种名称为依据，认定该名称属于商标法意义上的法定通用名称。
【关键词】
商标 侵权 法定 通用名称
【案号】
最高人民法院（2016）最高法民再374号
【基本案情】
在再审申请人福州米厂与被申请人五常市金福泰农业股份有限公司（以下简称五常公司）、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店（以下简称大景城分店）、福建新华都综合百货有限公司（以下简称新华都公司）侵害商标权纠纷案（以下简称“稻花香”侵害商标权纠纷案）[20]中，福州米厂为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标（即涉案商标）专用权人，涉案商标于1998年3月提出申请，于1999年7月28日获准注册，核定使用商品为第30类大米。2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。2014年2月18日，福州米厂经过公证程序，在大景城分店购买了一袋由五常公司生产、销售的“乔家大院稻花香米”。大米实物包装袋正面中间位置以大字体标注有“稻花香（字体中空，底色黑色）DAOHUAXIANG”。福州米厂以五常公司生产、销售、大景城分店、新华都公司销售的被诉侵权产品侵害其商标权为由，提起诉讼。请求法院判令：五常公司停止生产、销售行为，赔偿损失30万；大景城分店、新华都公司停止销售行为，赔偿损失3万。一审中，五常公司主张“稻花香”构成通用名称，并提供了五常市农业局、五常市龙凤山镇人民政府、育种人出具的证明材料和媒体的相关报道等证据。福建省福州市中级人民法院一审认为，五常公司未经许可，在产品包装袋上使用与涉案商标非常近似的标志，容易误导消费者，侵害了涉案商标权。“稻花香”不构成通用名称。遂判决五常公司停止生产、销售行为，赔偿经济损失97000元；大景城分店、新华都公司停止销售行为，支付合理费用3000元等。五常公司不服，提起上诉。福建省高级人民法院二审认为，黑龙江省农作物品种审定委员会所审定的“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种可以认定为法定的通用名称。五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为“稻花香”指代的是一类稻米品种。可以认定，基于五常市这一特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米属于约定俗成的通用名称。五常公司在其生产、销售的大米产品包装上使用“稻花香”文字及拼音以表明大米品种来源的行为，主观上出于善意，客观上也未造成混淆误认，应属于正当使用，并未构成商标侵权。遂改判撤销一审判决，驳回福州米厂全部诉讼请求。福州米厂不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2017年12月22日判决撤销二审判决，维持一审判决。
【裁判意见】
最高人民法院提审认为：首先，法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。本案中，五常公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。其次，农作物品种审定办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同，不能仅以审定公告的名称为依据，认定该名称属于商标法意义上的通用名称。《主要农作物品种审定办法》[21]第三十二条第三款规定，“审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。”此处规定的通用名称是指根据农作物品种审定办法审定公告的主要农作物品种名称，用以指代该特定品种。该名称在生产、经营、推广过程中禁止擅自更改。商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。再次，根据《主要农作物品种审定办法》第三十二条的规定，审定公告的通用名称在实际的使用过程中不得擅自更改。审定公告的原代号为“稻花香2号”，并非“稻花香”，在在先存在涉案商标权的情况下，不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。综上，现有证据不足以证明“稻花香”为法定的通用名称。
20.约定俗成通用名称的认定
【裁判要旨】
产品的相关市场并不限于特定区域而是涉及全国范围的，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断是否属于约定俗成的通用名称。
【关键词】
商标 侵权 约定俗成 通用名称
【裁判意见】
在前述“稻花香”侵害商标权纠纷案[22]中，最高人民法院还对约定俗成的通用名称的判断标准进行了明确。最高人民法院提审认为：约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。当然，基于历史传统、风土人情、地理环境等原因，某些商品所对应的相关市场相对固定，如果不加区分地仍以全国范围相关公众的认知为标准，判断与此类商品有关的称谓是否已经通用化，有违公平原则。但是，适用不同评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。本案中，被诉侵权产品销售范围并不局限于五常地区，而是销往全国各地，在福州米厂的所在地福建省福州市的超市内就有被诉侵权产品销售。在这种情况下，被诉侵权产品相关市场并非较为固定在五常市地域范围内，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。为证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称，五常公司先后提交了五常市农业局出具的《关于稻花香大米名称的使用证明》、五常市龙凤山镇人民政府出具的《证明》、五常市稻米商业商会提供的《关于五常市稻花香大米品牌维权的综合材料》、“稻花香2号”主要育种人田永太出具的证明材料、媒体的相关报道等证据，并申请证人出庭作证。上述证据多为五常市当地有关部门、稻农或育种人出具的证明材料，媒体报道数量有限，以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。
21.农作物品种名称的正当使用
【裁判要旨】
在存在他人在先注册商标权的情况下，经审定公告的农作物品种名称可以规范使用于该品种的种植收获物加工出来的商品上，但该种使用方式仅限于表明农作物品种来源且不得突出使用。
【关键词】
商标 侵权 审定公告 品种来源
【裁判意见】
在前述“稻花香”侵害商标权纠纷案[23]中，最高人民法院还对在存在他人在先注册商标权的情况下，经审定公告的品种名称如何使用的问题进行了明确。最高人民法院提审认为：本案的特殊之处在于，福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意，注册商标专用权在全国范围内具有效力，应得到有效保护。根据现有证据，“稻花香2号”作为审定公告的品种，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，在以“稻花香2号”种植加工出的大米上使用“稻花香”主观上也并无攀附涉案商标的恶意。基于公平原则，考虑到双方的利益平衡，最高人民法院认为，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”，以表明品种来源。但需要在此特别强调，该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。
22.商标侵权案件中正当使用的认定
【裁判要旨】
被诉侵权人在其企业名称中及其他商业活动中使用相关符号的主要目的在于客观描述并指示其服务的特点，并且在其实际使用过程中，从未完整使用与涉案商标相同的图文组合形式，亦无证据显示被诉侵权人对相关符号文字的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉，可以认定被诉侵权行为并不具有使相关公众混淆误认的可能性，进而不构成侵害涉案商标权。
【关键词】
商标 侵权 正当使用 客观描述
【案号】
最高人民法院（2017）最高法民申4920号
【基本案情】
在再审申请人冯印与被申请人西安曲江阅江楼餐饮娱乐文化有限公司（以下简称阅江楼公司）侵害商标权纠纷案[24]中，冯印经国家工商行政管理总局商标局核准，于2011年3月27日从山东省淄博市临淄区桓公路小三峡川菜馆受让了2002年10月21日即被核准注册的第1962118号注册商标（即涉案商标），核定服务项目为第42类的“餐馆；餐厅；饭店；快餐馆；旅馆预订；提供食宿旅馆；自助餐馆（截止）。” 阅江楼公司于2010年8月16日经西安市工商行政管理局登记成立，该公司企业法人营业执照登记的经营范围为餐饮服务。冯印起诉主张阅江楼公司在其经营场所正门悬挂有“阅江楼”三字的牌匾，且菜单、餐具等服务用具上均有“阅江楼”字样，阅江楼公司在网络上也对“阅江楼”进行宣传，相关行为构成了对其注册商标专用权的侵犯。陕西省西安市中级人民法院一审认为，首先，“阅江楼”作为中国名楼（位于南京市狮子山巅）及水边楼阁的常见称谓，弱化了其作为餐饮商标的显著性，且冯印未提供证据证明因其大量宣传和使用“阅江楼”与其餐饮服务和商品建立更为特定的联系，故其商标中的“阅江楼”文字保护强度很弱。其次，阅江楼公司虽将“阅江楼”文字作为企业字号在餐饮服务上突出使用，但其经营场所在陕西省西安市曲江，而冯印的经营场所位于山东省淄博市张店区，冯印未提交证据证明两者的经营地域产生交叉，也未证明阅江楼公司的使用使一般消费者认为二者的商品或服务是同一主体提供，或认为二者存在特定联系，阅江楼公司的使用行为并未使相关公众产生混淆、误认，故，判决认定阅江楼公司使用“阅江楼”字号的行为不构成对涉案商标专用权的侵犯。冯印不服，提起上诉。陕西省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。冯印不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年12月13日裁定驳回冯印的再审申请。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标并容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权的行为。同时，根据商标法第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。具体到本案而言，涉案商标由“阅江楼”文字及其上方的图形部分组合而成，冯印指称阅江楼公司实施的被诉侵权行为包括：将“阅江楼”文字作为其企业字号从事餐饮服务、在经营场所正门悬挂“阅江楼”巨幅招牌并在餐具、菜单等处突出使用“阅江楼”文字。对于上述主张，最高人民法院认为，注册商标专用权人有权制止他人未经许可，在相同或类似商品上使用相同或者近似商标并可能导致公众混淆的行为，但同时，商标权人应当遵循诚实信用原则，依法正当行使自身的权利。当注册商标中含有具有描述性质的文字，而他人使用的目的在于指示或描述客观事实时，权利人无权禁止该种使用行为。具体到本案被诉侵权行为而言，根据原审法院已经查明的事实，西安阅江楼为座落于西安曲江池遗址公园内的一处景观。根据阅江楼公司与西安曲江文化（旅游）集团有限公司的协议，阅江楼公司获得了在阅江楼经营餐饮项目的权利。阅江楼公司的企业名称完整使用了“曲江阅江楼”字样，且根据阅江楼租赁合作协议，阅江楼及其相关场地、设备、设施、装饰、装修等附属资产，亦全部来自于原有的阅江楼景观。因此，无论是阅江楼公司在其企业名称中选用“阅江楼”文字，还是在其经营场所及菜单、餐具上使用“阅江楼”文字的行为，主要目的仍在于客观描述并指示其经营场所所在地西安阅江楼。在其使用过程中，阅江楼公司从未完整使用与涉案商标相同的图文组合形式，亦无证据显示阅江楼公司对“阅江楼”文字的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉。据此，一审、二审法院认定被诉侵权行为并不具有使相关公众混淆误认的可能性，进而不构成侵害涉案商标权的结论，具备事实与法律依据，予以支持。当然，也需要指出的是，市场经营者在开展经营活动的过程中，应当秉持诚实信用原则，尽量保持有关商业标识之间的足够距离。因此，阅江楼公司在今后的经营活动中，亦应合理、审慎地使用有关商业标识，避免引发不必要的纠纷。
（二）商标行政案件审判
23.商标近似性判断的考量因素
【裁判要旨】
判断被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应当综合考虑被异议商标和引证商标的构成要素、被异议商标的在先使用状况及知名度等因素，若不会导致相关公众的混淆误认，则应认定被异议商标与引证商标不构成近似。
【关键词】
商标 异议程序 商标近似 混淆误认
【案号】
最高人民法院（2014）知行字第37号
【基本案情】
在再审申请人四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）商标异议复审行政纠纷案[25]中，滨河公司于2005年5月9日申请在第33类“酒（饮料）、烧酒”等商品上注册“滨河九粮液”商标（即被异议商标），五粮液公司以被异议商标与其在第33类商品上合法注册的“WULIANGYE五粮液及图”商标（即引证商标）构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，对被异议商标提出异议申请，国家工商行政管理总局商标局裁定被异议商标不予核准注册。滨河公司不服，向商标评审委员会申请异议复审，商标评审委员会于2012年7月30日作出商评字［2012］第32222号《关于第4646265号“滨河九粮液”商标异议复审裁定》（以下简称第32222号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。五粮液公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会及滨河公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决撤销一审判决，维持第32222号裁定。五粮液公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年6月30日裁定驳回五粮液公司的再审申请。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：本案的引证商标为“五粮液及图”，被异议商标为“滨河九粮液”文字，二者相比对，标志本身存在一定程度的区别。虽然考虑到“五粮液”商标的知名度较高，相关公众容易将“五粮液”视作引证商标的主要识别部分，但是，根据二审法院查明的事实，滨河公司于1987年7月21日就申请注册了“滨河及图”商标，并于1988年2月20日被核准注册，该商标经过使用已经具有较高知名度，“滨河”作为该商标的主要识别部分，已经在相关公众中与滨河公司形成对应联系。在这种情况下，被异议商标在整体上与引证商标形成较大差异，白酒类商品的相关公众施以一般注意力可以将二者进行区分，不会造成混淆误认。此外，滨河公司主张其在被异议商标中使用“九粮”二字，源于其自主研发的“九粮九轮酿制工艺”，滨河公司已经将该酿制工艺向主管部门申报备案了“九粮香型白酒”生产企业标准；而且，根据现有证据，在被异议商标申请日前，滨河公司就于1996年将“滨河九粮液”项目在“第八届中国新技术新产品博览会”上展出，并获得该博览会颁发的金牌。综合考虑引证商标和被异议商标的构成要素、被异议商标的使用状况及知名度等情况，两商标共同使用在相同商品上不会导致相关公众混淆误认，不构成商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的相同或近似商标。二审判决认定事实和适用法律并无不当，应当予以维持。
24.主张在先著作权适格主体的证明
【裁判要旨】
著作权人、著作权的利害关系人均可依据商标法第三十一条的规定主张在先著作权。诉争商标申请日之后的著作权登记证书不能单独作为在先著作权的权属证据。诉争商标申请日之前的商标注册证虽不能作为著作权权属证据，但可以作为确定商标权人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。
【关键词】
商标 无效程序 在先著作权 利害关系人
【案号】
最高人民法院（2017）最高法行申7174号
【基本案情】
在再审申请人温州市伊久亮光学有限公司（以下简称伊久亮公司）与被申请人达马股份有限公司（以下简称达马公司）及二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标权无效宣告请求行政纠纷案[26]中，第1316126号鲨鱼图形商标（即诉争商标），于1998年5月4日申请注册，于2008年3月26日被核准注册，注册人为伊久亮公司，核定使用的商品为第9类眼镜。第250160号“PAUL&SHARK YACHTING及图”商标（即引证商标），于1985年7月27日申请注册，1986年5月15日被核准注册，注册人为达马公司，核定使用的商品为第25类服装。达马公司申请撤销伊久亮公司注册的诉争商标，其主要理由之一为诉争商标构成对达马公司在先著作权的侵害。商标评审委员会认为，达马公司提交的经过公证的作品登记证书的登记日期晚于诉争商标的申请注册日，在达马公司未能提交其他证据证明其在诉争商标申请注册前已创作完成或公开发表其美术作品的情况下，不能认定达马公司对鲨鱼图形作品享有著作权。达马公司主张撤销诉争商标的各项理由均不能成立。商标评审委员会作出商评字［2015］第66491号《关于第1316126号图形商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），维持了诉争商标。达马公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院一审认为，在没有在先署名的情况下，仅凭在后作品上的署名及在先商标的申请注册，尚不具备推定其为在先著作权人的前提条件，更不能以此推定其为在先著作权人，故达马公司主张诉争商标的注册损害了其在先著作权依据不足。据此，判决驳回达马公司的诉讼请求。达马公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，在无相反证据的情况下，可以依据达马公司所提交的诉争商标申请日之后的著作权登记证书，认定其享有“鲨鱼”图形的著作权。该著作权登记证书所载创作完成时间与达马公司提交的意大利共和国商标注册证的登记时间互相印证，故可认定该作品创作完成的时间早于诉争商标申请日。综合考虑达马公司在诉争商标申请日前即在中国大陆申请注册含“鲨鱼”图形的引证商标的事实，以及诉争商标中“鲨鱼”图形与达马公司主张著作权的“鲨鱼”图形完全相同的事实，可以认定伊久亮公司申请注册诉争商标侵害了达马公司对该“鲨鱼”图形享有的在先著作权。据此，判决撤销了一审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。伊久亮公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年10月27日裁定驳回伊久亮公司的再审申请。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：因我国实行作品自愿登记制度，著作权登记机关在制作、颁发著作权登记证书时不对所登记内容进行实质审查，故当著作权登记时间晚于诉争商标申请日时，仅凭著作权登记证书尚不足以认定登记的著作权人在诉争商标申请日之前即享有著作权。但除诉争商标申请日之后的著作权登记证书外，达马公司还提交了诉争商标申请日之前的意大利商标注册证和引证商标注册证，参照商标授权确权司法解释第十九条第三款之规定，商标注册证可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。本案中，鉴于伊久亮公司、商标评审委员会均未提交相反证据，故应认定达马公司有权主张涉案“鲨鱼”图形的著作权。伊久亮公司关于达马公司无权主张该图形著作权的主张，缺乏依据，不能成立。
25.对他人是否享有在先著作权的审查认定
【裁判要旨】
对于当事人是否享有在先著作权，需要综合考量相关证据予以认定。在著作权登记证明晚于诉争商标申请日时，可以结合商标注册证、包含商标标志的网站页面、记载作品创作过程的报刊内容、产品实物、著作权转让证明等证据，在确认相关证据相互印证，已形成完整的证据链时，可以认定当事人对该商标标志享有在先著作权。
【关键词】
商标 异议程序 在先著作权 证据审查认定
【案号】
最高人民法院（2017）最高法行再35号
【基本案情】
在再审申请人杰杰有限公司（以下简称杰杰公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人金华市百姿化妆品有限公司（以下简称百姿公司）商标异议复审行政纠纷案[27]中，百姿公司于2006年2月20日申请注册第5165219号“TOOFACED及图”商标（即被异议商标），指定使用在第3类化妆品、清洁制剂、指甲油、香皂、香水成套化妆用具等商品上。经初步审定公告后，杰杰公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，认为其在中国大陆地区对“
”（ENVYDOTLOGO，以下简称羡慕标志）作品享有在先著作权，被异议商标侵犯了其在先著作权。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）裁定对被异议商标予以核准注册。杰杰公司不服，提出异议复审申请。商标评审委员会作出商评字（2013）第19020号《关于第5165219号“TOOFACED及图”商标异议复审裁定书》（以下简称被诉裁定），裁定被异议商标予以核准注册。杰杰公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审以杰杰公司提供的作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据均晚于被异议商标申请注册日，羡慕标志的美国商标注册证明等证据对于著作权而言证明力不足等理由，认定杰杰公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其在中国大陆地区对羡慕标志作品享有著作权。据此判决驳回杰杰公司的诉讼请求。杰杰公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。杰杰公司不服，向最高人民法院申请再审。在再审审查及审理程序中，杰杰公司补充提交了羡慕标志作品前身“ENVY”系列作品的《美国著作权登记证书》、包含有杰杰公司网站（toofaced.com）过去特定时间页面的公证书、2004年12月6日美国《橘子郡商业报》、杰杰公司2005年部分产品实物及照片等证据。最高人民法院裁定提审本案，并于2017年12月21日判决撤销一审、二审判决及被诉裁定，商标评审委员会重新作出复审裁定。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：虽然杰杰公司在一审期间提交的作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据均形成于2014年，但杰杰公司向最高人民法院提交的羡慕标志作品前身“ENVY”系列作品的《美国著作权登记证书》，可以证明杰罗德·布兰丁于1997年将羡慕标志作品的前身ENVY作品向美国版权局进行登记。杰杰公司网站过去特定时间页面的相关内容表明，该公司至迟于2001年已使用涉案羡慕标志作品。2004年12月6日美国《橘子郡商业报》中关于杰罗德·布兰丁的采访报道，不仅提及杰罗德·布兰丁对羡慕标志作品的创作过程，包括设计了一个夸张的曲线型女性轮廓剪影，而且该报还刊登了带有羡慕标志作品的TOO FACED品牌化妆品照片。杰杰公司2005年推出的部分产品实物表明，其多款化妆品包装盒上使用了羡慕标志作品。杰杰公司除在该公司网站及有关产品包装上就著作权保留作出声明之外，还专门指明相关作品系杰罗德·布兰丁为杰杰公司独家创作。尽管前述著作权保留声明是笼统针对网页或产品包装，但羡慕标志作品作为其中的重要内容，应当包括在前述声明的内容之中。羡慕标志的美国商标注册证亦可明确表明，含有羡慕标志的涉案商标图形至迟于2005年11月前已形成。在没有相反证据的情况下，前述证据与杰杰公司在原审期间提交的羡慕标志作品《美国著作权登记证明》、作品存档证明、著作权转让证明等证据相结合，能够证明杰罗德·布兰丁为羡慕标志作品的作者，亦可以证明其在创作完成羡慕标志作品后将其依法享有的相关著作权让与杰杰公司进行商业使用的事实，发生在被异议商标2006年2月20日申请注册之前。杰杰公司关于被异议商标的申请注册损害其在先著作权的主张，具有事实和法律依据。
26.作为在先权利保护的“肖像”应当具有可识别性
【裁判要旨】
肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代该特定的权利主体。
【关键词】
商标 争议程序 肖像权 可识别性
【案号】
最高人民法院（2015）知行字第332号
【基本案情】
在再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹（以下简称迈克尔·乔丹）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹公司）商标争议行政纠纷案[28]中，涉及乔丹公司的第6020570号“
”图形商标（即涉案商标），核定使用在国际分类第28类的游戏机、木偶、玩具等商品上，商标注册号为6020570。迈克尔·乔丹主张该商标含有其特定篮球运动形象，易使相关公众将之与其相联系，损害了其在先肖像权，故依据商标法第三十一条的规定针对涉案商标提起撤销申请。商标评审委员会认为，涉案商标图形部分为运球人物剪影，动作形象较为普通，并不具有特定指向性，难以认定该图形与迈克尔·乔丹存在一一对应关系，故作出商评字〔2014〕第52052号《关于第6020570号图形商标争议裁定书》（以下简称第52052号裁定），裁定诉争商标予以维持。迈克尔·乔丹不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决驳回其诉讼请求。迈克尔·乔丹不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。迈克尔·乔丹不服，向最高人民法院申请再审。迈克尔·乔丹提交了其在相关期刊上登载的其本人持球运动照片，并主张涉案商标标识“
” 与照片中其运动形象的身体轮廓基本一致，损害其肖像权。最高人民法院于2017年12月27日裁定驳回迈克尔·乔丹的再审申请。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：肖像权所保护的“肖像”是对特定自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过“肖像”识别、指代其所对应的自然人，并能够据此将该自然人与他人相区分。根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。关于迈克尔·乔丹在本案中主张的肖像权，照片中的迈克尔·乔丹运动形象清晰反映了其面部特征、身体形态、球衣号码等个人特征，社会公众据此能够清楚无误地识别该照片中的自然人为迈克尔·乔丹，故迈克尔·乔丹就照片中的运动形象享有肖像权。关于涉案商标标识“
”，虽然该标识与照片中迈克尔·乔丹运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与迈克尔·乔丹有关的个人特征。并且，迈克尔·乔丹就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代迈克尔·乔丹。因此，迈克尔·乔丹不能就该标识享有肖像权，其有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。