第二章　法的要素

一、不定项选择题（下列四个备选项中有一个以上选项是正确的）

1认为构成法律的整体的基本要素是“命令”或“规则”的法学流派有（　　）。[2006年真题]

A．社会学法学

B．分析法学

C．自然法学

D．历史法学

【答案】B

【解析】分析法学派将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到创始人奥斯丁，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。新分析法学派的英国法学家哈特主张法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

2我国民事诉讼法规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖”。这一规定属于（　　）。[2017年真题]

A．任意性规则

B．委任性规则

C．调整性规则

D．相对确定性规则

【答案】D

【解析】法律规则的分类包括以下几种：①按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用，可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则；②根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则；③根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则；④按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

A项，任意性规则是指在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

B项，委任性规则是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

C项，调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。

D项，相对确定性规则是对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态进行选择，做出一定自由裁量的规则。本题中，因合同纠纷提起的诉讼，可选择管辖法院，适用自由裁量的规则。故该规定属于相对确定性规则。

3根据法律规则调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则分为（　　）。[2005年真题]

A．确定性原则

B．确认性规则

C．授权性规则

D．构成性规则

【答案】BD

【解析】法律规则的分类主要包括几种：①按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用，可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则；②依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式，可以把调整性规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则；③根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则；④根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则；⑤按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则；⑥按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

4按照法律规则为主体规定行为模式的不同方式，可以把法律规则分为（　　）。[2001年真题]

A．强行性规则和任意性规则

B．确定性规则和相对确定性规则

C．授权性规则和义务性规则

D．确认性（调整性）规则与构成性规则

【答案】C

【解析】法律规则的分类主要包括几种：①按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用，可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则；②依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式，可以把调整性规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则；③根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则；④根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则；⑤按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则；⑥按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

5我国《民法通则》规定，在合伙对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。该规则属于（　　）。[2012年真题]

A．调整性规则

B．强行性规则

C．相对确定性规则

D．委任性规则

【答案】B

【解析】法律规则的分类包括以下几种：①按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用，可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则；②根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则；③根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则；④按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。其中强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为方案的协议是无效的。本题根据法律条文可以看出，合伙人连带责任是强制的，而不是任意的，故该条规定属于强行性规则。

6法律原则在法律适用中的作用主要表现在（　　）。[2019年真题]

A．指导法律推理

B．将自由裁量限制在合理范围内

C．指导法律解释

D．补充法律漏洞参考

【答案】ABCD

【解析】法律原则对法律实施的作用主要表现在以下几个方面：①指导法律解释和法律推理。法律原则是正确理解法律的指南，同时法律原则也构成了推理的权威出发点。②补充法律漏洞，强化法律的调控能力。相对于法律规则而言，法律原则具有更大的稳定性，它是补充法律漏洞的不可替代的手段，它可以对法律的空白地带进行调整，从而弥补法律漏洞。③限制自由裁量权的合理范围。法律实施尤其是法律适用过程中，法律规则常常赋予了适用者多种选择，这时就需要运用自由裁量权取舍，但这种自由裁量权必须保持在合理的范围内，在这方面，法律原则提供了较为理想的约束，不但保障了自由裁量权的行使，而且又使自由裁量权的行使没有突破法律的精神。

7“当事人在民事活动中的地位平等”这一法律原则属于（　　）。[2013年真题]

A．公理性原则

B．政策性原则

C．社会原则

D．专门法律原则

【答案】AC

【解析】法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。根据不同的划分标准，法律原则可划分为以下几种：①根据原则的普遍性和稳定性的角度，法律原则分为：a．公理性原则，指从一定形态的社会关系本质中产生出来，得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理，如“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；b．政策性原则，指国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而作出并被确认为法律准则的政治决策。②根据法律原则涉及的内容不同，法律原则分为：a．社会原则，指法反映和体现一定形态社会关系的基本内容，确认政治、经济、文化等方面社会制度的原则；b．专门法律原则，指反映和体现法律运作自身特点和规律性的原则，又称为真正意义上的“法律的原则”，或者“纯粹”的法律原则。

AB两项，当事人民事活动地位平等，是各国民事法律普遍确立的原则，属于公理性原则；CD两项，当事人民事活动地位平等，体现了法反映一定形态社会关系的基本内容，而并未反映法律调整特有的内在规律性，故该原则属于社会原则。

8与法律规则相比，法律原则更具有（　　）。[2011年真题]

A．普遍性

B．内容的确定性

C．稳定性

D．优先适用性

【答案】AC

【解析】法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，相对于法律规则而言，法律原则具有更大的稳定性和普遍性，它是补充法律漏洞的不可替代的手段，它可以对法律的空白地带进行调整，从而弥补法律漏洞。

9法律概念在法的体系中具有的功能表现为（　　）。[2002、2008年真题]

A．认知功能

B．构成功能

C．规范功能

D．强制功能

【答案】ABC

【解析】法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念在法的系统中的功能主要表现在三个方面：①认知功能。只有通过法律概念，才能将纷繁复杂的法律现象加以整理和归类，使之相互区别开来。②构成功能。无论规范还是原则，在形式逻辑上都表现为一定的判断，而任何判断都是两个以上概念的结合，因此法律概念是构成法律规则和原则的基本要素。③规范功能。在特定场合，即当法律规范不够完备时，法律概念也可以同法律原则结合起来，直接规范主体的行为。

二、名词解释

1法律概念

答：法律概念，是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念在法律文件中具有重要作用，它将各种法律现象加以整理归类，为规范和原则的构成提供前提和基础。法律概念是构成法律规则和原则的基本要素。只有通过法律概念，才能将纷繁复杂的法律现象加以整理和归类，使之相互区别开来，这是建构和发展任何法律体系所必需的。

2任意性规则[2019年真题]

答：任意性规则，是指法律在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。这是根据法律调整是否允许当事人进行自主调整为标准对法律规则所作的划分，依这一标准可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如，在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果未约定，当发生纠纷时，则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。

3相对确定性规则

答：相对确定性规则，是指对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态进行选择，做出一定自由裁量的规则。这类规定在法律条文中有时表述为“可以……”或者“可以……也可以……”，有时则概括规定在某些问题上可以由执法机关根据具体情况做出裁决，如刑法分则中规定对于“情节严重”“情节恶劣”或“情节轻微”的犯罪行为应做出不同处罚，至于何种情况是“情节严重”则需要司法机关做出具体分析。

4禁止性规则[2016年真题]

答：禁止性规则，是指规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人利益的规则。这是根据调节性规则为主体提供行为模式的不同方式所作的分类，依据这一标准，法律规则还包括授权性规则和义务性规则。

5公理性原则[2009年真题]

答：公理性原则，是指从一定形态的社会关系本质中产生出来，得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理，例如“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。与政策性原则相对，它是以原则的普遍性和稳定性为分类标准对法律原则分类得出的概念。在同一社会形态或社会关系某些方面具有共性的国家中，相关的公理性原则往往是普遍适用的。

6政策性原则

答：政策性原则，是指国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而作出并被确认为法律准则的政治决策。这是依据原则的稳定性和普遍性为标准对法律原则所作的分类。与公理性原则相比，政策性原则往往依各国不同时期具体条件和任务的不同而呈现出更大的灵活性和多样性。

三、简答题

1简述法律概念的种类。[2007年真题]

答：法律概念，是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念在法律文件中具有重要作用，它将各种法律现象加以整理归类，为规范和原则的构成提供前提和基础。

法律概念可以根据不同的标准分为以下几类：

（1）依法律概念的普遍性程度，可以把法律概念分为一般性概念和具体概念。

（2）依法律概念所涉及的社会关系种类，可以将其分为宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念等。由于法的体系的整体性和相关性，在不同部门法之间，也有一些共同的或交叉的概念，如违法、法律责任、当事人、原告、被告等。

（3）依照法律概念所涉及的法律事实要素的类别，可以把法律概念分为三大类：

①涉人概念，用于界定和区分法律关系的主体，如公民、法人、代理人、权力机关、行政机关等。

②涉事概念，用于界定和区分法律事件和法律行为的性质及类别，这类概念十分广泛，包括法律关系主体的各种权利、义务和法律责任，如所有权、人身自由、违约、故意、侵权、刑事责任等。

③涉物概念，泛指具有法律意义的无人格现象，包括标的、证券、不动产、著作等法律关系客体和其他具有法律意义的无人格现象，如程序、管辖、时效、居所地等。

2简述法律原则的功能。[2001年真题]

答：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。

（1）对法的制定的作用

①法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而，它构成了整个法律制度的理论基础。法律原则是法律制度的原理和机理，体现了立法者对社会关系的本质和历史发展规律的基本认识，体现了他们所追求的社会理想，体现了他们在处理利益冲突时的基本态度，体现了是非善恶的标准。

②法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。在现代社会中，法律规则数目众多，而且这些规则又分别由各级、各类不同的国家机构出于不同的管理需要所制定，如何保障法律的协调统一成为一个突出问题。如果在法的创制过程中，能较好地遵守处于不同层次的各项法律原则，法制的统一就有了基本保障。

③法律原则对法律改革具有导向作用。随着社会的变迁，各种新的利益、行为方式以及权利要求等也不断涌现，并且有时与原有的权利、义务分配结构发生冲突，导致法律改革成为现代法制中的常见现象。这种法律变革的前提在于法律原则的变革，某些新的原则取代了原有的原则或者某些原则被赋予新的含义，从而引导整个法律制度沿着新的方向前进。

（2）对法律实施的作用

①指导法律解释和法律推理。法律原则是正确理解法律的指南，尤其是当法律的含义存在多种解释时更是如此。同时，法律原则也构成了推理的权威出发点。

②补充法律漏洞，强化法律的调控能力。相对于法律规则而言，法律原则具有更大的稳定性，它是补充法律漏洞的不可替代的手段，它可以对法律的空白地带进行调整，从而弥补法律漏洞。

③限制自由裁量权的合理范围。法律实施尤其是法律适用过程中，法律规则常常赋予了适用者多种选择，这时就需要运用自由裁量权取舍，但是，这种自由裁量权必须保持在合理的范围内，在这方面，法律原则提供了较为理想的约束，不但保障了自由裁量权的行使，而且又使自由裁量权的行使没有突破法律的精神。

3简述法律概念的分类和功能。

答：法律概念，是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

（1）法律概念的分类

①依照法律概念的普遍性程度，可以把法律概念分为一般性概念和具体性概念。

②依照法律概念所涉及的社会关系种类，可以将其分为宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念。

③依照法律概念所涉及的法律事实要素的类别，可以把法律概念区分为涉人概念、涉事概念、涉物概念三大类。涉人概念用于界定和区分法律关系的；涉事概念用于界定和区分法律事件和法律行为的性质及类别；涉物概念泛指具有法律意义的无人格现象。

（2）法律概念的功能

①认知功能。只有通过法律概念，才能将纷繁复杂的法律现象加以整理和归类，使之相互区别开来，这是建构和发展任何法律体系所必需的。

②构成功能。无论规范还是原则，在形式逻辑上都表现为一定的判断，而任何判断都是两个以上概念的结合，因此法律概念是构成法律规则和原则的基本要素。此外，在特定场合，即当法律规范不够完备时，法律概念也可以同法律原则结合起来，直接规范主体的行为。

4如何理解法律规则的含义？

答：（1）法律规则，是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完整的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。

①假定，是指法律规则中规定适用该规范的条件的部分，它把规则的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规则中规定的行为模式生效。

②处理，是指法律规则中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么，应该做什么，不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。

③制裁，是法律规则中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或国家强制措施的部分。

（2）三要素之间存在着逻辑上的必然因果联系，这种联系可以表述为“如果……则……否则”，即如果发生了规范的“假定”部分规定的事实状态，则主体之间就会产生“处理”部分所规定的权利和义务关系，而如果义务主体不履行义务或者侵犯了权利主体的权利时，“制裁”部分的规定就会发生作用，违法者承担法律责任以保护主体权利，恢复受到破坏的社会关系。

5简述法律规则的分类。

答：法律规则，是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完整的法律规则在结构上由三个要素组成，即假定、处理和制裁。按照不同的标准，法律规则可以划分为以下不同的类别。

（1）按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用分类

①调整性规则，就是直接体现法对社会关系调整职能的规则，为社会关系参加者规定了权利和义务，提供了各种合法行为的模式和尺度。

②保护性规则，体现着法对社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施。

（2）依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式分类

①授权性规则，规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

②义务性规则，又称做积极义务规则，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。

③禁止性规则，规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

（3）根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度分类

①绝对确定性规则，明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容，没有留下任何余地或空白，不允许执法和司法人员进行自由裁量。

②相对确定性规则，是对于主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态进行选择，做出一定自由裁量的规则。

（4）根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务分类

①强行性规则，为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为方案的协议是无效的。

②任意性规则，在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

（5）按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前分类

①确认性规则，是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。

②构成性规则，以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。

（6）按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容分类

①确定性规则，是指直接而明确地规定某一行为规则的内容，无须援用其他立法文件加以说明的法律规则。

②委任性规则，又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

③准用性规则，虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。