基于“婚外情”的财产赠与问题研究
【司法精要】
据相关统计，婚外情已经成为了离婚的最大“杀手”。婚外情带来的法律问题，尤其是婚外情双方当事人以及合法配偶之间的财产关系的问题复杂多变。然而在我国，针对婚外情的法律规制却极为缺乏，同案不同判的情形比比皆是。在本研究中，笔者首先简单概括评析了我国理论界对婚外财产赠与行为效力的不同学说，进而根据所赠与财产的目的与动机、财产所有权以及财产价值大小细致探讨了基于婚外情的财产赠与行为是否应当具有法律效力；在明确了基于婚外情的财产赠与行为的法律效力之后，对其法律结果进行了分析，尤其对于婚外情关系中所涉及的利害关系人，既包括婚外情关系一方的合法配偶及其家庭成员，也包括了被欺骗的无过错第三者的权利及其权利受到侵害后的法律救济。最后，笔者提出了对婚外情财产赠与问题立法制度的完善。
一、婚外财产赠与行为的效力
（一）理论界对婚外财产赠与行为效力的不同学说
1.学说
在我国理论界对婚外财产赠与行为的效力主要包括四类，即有效说、无效说、附条件有效说与部分有效说。对于有效说、部分有效说与无效说我们容易理解，那什么是附条件有效说呢？所谓附条件有效说就是指依据维护公序良俗、尊重当事人意思自治、保护合法配偶财产权利、保护无过错婚外同居者权益等原则，区分实践中婚外同居财产赠与的各类情形来认定其赠与是否有效以及财产交付后是否可以请求返还。[1]在我国的司法实践中，一般以是否违反了公序良俗原则作为判断赠与合同有效与否的标准。
2.观点评析
支持基于婚外情的财产赠与有效说的观点，虽然在一定程度上遵循了民法中重要的意思自治原则，但我们也应该意识到，世上没有绝对的自由，意思自治只有在不违反法律规范、不违背社会道德、不侵害他人权利的条件下才能最大化地实现实质的公平。另外，虽然我国对基于婚外情的财产赠与行为无明文规定，但是民事法律行为的有效不仅应在形式条件上合法，更应在实质内容上满足已有法律的规定，不得违背法律所要保护合法权益人的权利、行为、各种社会关系的价值取向。
而对于无效说的观点，笔者认为也不尽合理。“法无禁止即可为”，在我国并没有对基于婚外情的财产赠与的禁止性规定，而且在我国《民法通则》关于民事行为的无效的情况中也没有提及婚外情财产的赠与，所以我们不能认定其为当然无效。再者，以公序良俗原则为依据，而没有具体分析所赠与婚外当事人的财产归谁所有、赠与财产的动机目的、财产价值大小的分类以及赠与财产主体的不同等因素影响下的财产赠与行为的法律效力。
综合来看，对基于婚外情财产赠与行为的法律效力认定问题，笔者更为赞同的是附条件有效说。虽然在我国民事法律行为有效的认定中，并没有将民事主体行为动机作为考量，但是就像梅迪库斯所言，“支付金钱的行为本身是中性的，只有动机才能使其变成有伤风化的行为”，[2]所以笔者认为在基于婚外情的财产赠与中，对当事人主观动机的探究是必要的。在我国立法以及司法实践中，应在综合考量行为人主观动机、受赠人主观心态，并以公序良俗原则为依托，根据财产所有权的归属、赠与财产价值的大小等基础上全面判定财产赠与行为的法律效力。”笔者在下面的部分详细论述了不同情形的婚外财产赠与的不同法律效力，继而又提出了对婚外情财产赠与中各利害关系人的合法权益的保护与救济。
（二）婚外情财产赠与附条件有效说的不同情形效力分析
婚外情的财产赠与行为从不同的角度可以分为不同的情形类别，而具有争议的主要是以财产赠与的动机为标准和以所赠与财产的归属为标准进行划分的各种情形效力。笔者将依据是否违背了公序良俗原则，在保护无过错当事人的合法权益的前提下，充分尊重当事人的意思自治，而为了情形论述的更为全面，将受赠的婚外情人是否知情穿插在以财产赠与动机为标准的情形中进行讨论。
1.以财产赠与动机为标准
（1）为了开始或继续婚外情关系而为的赠与
以开始或者继续一段婚外情关系为目的而实施的财产赠与行为显然违反了公序良俗原则。公序良俗即社会公德、善良风俗，我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”，这一规定虽然属于原则性条款，但同样适用于具体的法律事实判断中。同时，以此动机而为的赠与违背了我国一夫一妻制以及夫妻之间相互忠实的要求，此时的赠与行为在破坏了合法婚姻家庭幸福的基础上巩固了不法的婚外情关系，故因此而为的财产赠与无效。然而因为婚外情的复杂性，如果婚外情人一方属于被欺骗、被威胁的应当可以请求赔偿损失，以保证最大的公平。
（2）为了结束或断绝婚外情关系而为的赠与
为了结束或断绝婚外情关系为目的而实施的财产赠与行为一般发生在解除婚外情关系的同时，属于自愿给予婚外情人的财产补偿。这种情形下的赠与动机显然没有违背公序良俗，理应有效并得到法律的支持。对此，我国最高院曾有过相关规定的探索，在2010年11月公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）的第二条中规定，“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”这一规定一出来便引起了公众热议，学者对此也莫衷一是。有人认为，法院对婚外情关系中的一方要求支付财产补偿的行为不予支持的，损害了女性的权益，有很多小三其实也是婚外情中的受害者，他们或许对当事人一方婚姻状况并不知情，因此对受赠人一方主观心态的考察也应包括在内。
①婚外情人一方已知对方为已婚者
当婚外情人一方明知对方为已婚者而故意与其发生婚外情关系，这种行为显然是违背社会公序良俗的，在解除同居关系时要求对方支付补偿的要求法院显然不应给予支持。
②婚外情人一方不知对方为已婚者
当婚外情人一方不知对方为已婚者时而发生的婚外情关系，其主观上并没有过错，他并没有故意去实施婚外情的行为，婚外情的过错方主要在婚外情有配偶当事人一方；而且对于受骗的婚外情人在身体和精神上都受到了损害，因此他们也有权利要求支付财产补偿。
综上所述，赠与者如果是为了结束或断绝婚外情关系而发生的赠与行为应该有效，在财产尚未支付时，有过错的婚外情人要求支付补偿的法律不予支持，但无过错的婚外情人要求支付补偿的法律应当支持。
（3）在婚外情关系已经结束或断绝之外的赠与
在婚外情关系已经结束或断绝之后，只要不是以重新开始婚外情为目的的赠与，笔者认为都是没有违背公序良俗的。此情形下的赠与行为可以参考一般的民事行为中的赠与来判定其法律效力。
上文讨论了以不同的财产赠与行为动机来判定行为效力的复杂情形，下文将以财产所有权的归属为标准，在赠与财产涉及夫妻他方个人财产、夫妻共同财产甚至与他人共有、国家所有的财产中，即使财产赠与行为没有违背公序良俗原则，也应保护其他合法主体的财产权利。
2.以财产所有权归属为标准
（1）将属于个人所有的财产赠与婚外情人
我国《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”民事主体既然对个人财产有处分的自由，那么如果赠与行为不违背公序良俗，就应当按照一般的赠与合同来定义。我国《合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”而根据我国《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。另外，如果这一赠与行为威胁到了赠与人的法定义务——夫妻双方的扶养义务、对子女的抚养义务、对父母的赡养义务，可以请求撤销赠与。而当赠与行为违背了公序良俗之时，则可以适用“不法原因给付制度”。
（2）将属于夫妻他方所有的财产赠与婚外情人
这种情况较好判断。将属于夫妻他方所有的财产赠与他人的是明显的“无权处分”。我国《物权法》规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但不得对抗善意第三人。所谓善意第三人是指主观上没有恶意，不知道法律关系双方的真实情况的民事主体，又通过对价支付而善意取得动产或不动产。在婚外情关系中的受赠方显然不属于善意第三者。
（3）将属于夫妻共同所有的财产赠与婚外情人
将属于夫妻共同所有的财产赠与婚外情人属于司法实践中问题最多也最复杂的情况。一般来说，夫妻财产制包括法定夫妻财产制和约定夫妻财产制，而在我国更为普遍的是法定夫妻财产制，表现为夫妻共同财产制，即夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方所得的财产，除了个人特有财产意外，婚后所得均为夫妻共同所有。
另外，虽然我国现行《婚姻法》未明确规定夫妻的家事代理权，但是这已经成为了基于配偶身份所当然享有的权利，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中对《婚姻法》第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定来看，婚外情人既不属于“日常生活需要”，也不属于善意第三人，因此当夫妻一方非因日常生活需要，也并没有与另一方平等协商而擅自处理夫妻共同财产的情况应当属于无权代理。结合我国《合同法》第四十八条、第四十九条相关规定，[3]笔者认为合法配偶一方有权主张该赠与行为无效，请求返还夫妻共同财产。
（4）将与他人共有财产、国家所有的财产赠与婚外情人
共有是指有两个以上的人共同享有的所有权。[4]共有又包括按份共有与共同共有两种形式，当赠与人擅自处理共有财产之时，共有财产的处分存在瑕疵，赠与行为侵害了共有人的利益。
在按份共有中，存在行为人对其按份共有份额的处分和对整个共有物的处分两种。在对自己所占份额的处分行为中，行为人并非是无权处分，但不得侵犯其他共有人的利益，且其他共有人在同等条件下享有优先购买权。
对于行为人单方处分共有财产时，《物权法》并没有明确的效力规定，但按照《合同法》第四十八条的取向，笔者认为，行为人擅自处分共有财产是一种无处分权行为，属于效力待定。杨立新先生认为，“共有权的效力之一就是限制共有人对共有财产的处分权，既不能处分全体共有财产而使共有关系消灭，也不能由个别共有人擅自处分部分共有物。”[5]因此，擅自处分共有财产，在没有取得按份共有人占三分之二份额或者全体共同共有人同意的情况下，财产赠与行为的效力待定。因为婚外情人也不属于善意第三人，因此善意取得制度在此不适用。这种无权处分行为在得到其他共有人的追认或事后取得所有权，处分权利没有瑕疵后，仍需结合其赠与目的来认定是否违背公序良俗，进而判决是否有效。[6]
综上所述，不管是出于何种动机，只要不违背民法中的公序良俗原则，财产赠与行为都应当被认定为具有法律效力，但同时也应该综合赠与财产所有权的归属、财产价值大小、财产赠与主体来综合判断。如果赠与财产属于夫妻他方财产、夫妻共同所有财产甚至是与他人共有、国家所有，即使没有违背公序良俗也不能认定为全部有效；如果所赠与财产价值过大而损害了合法配偶的权益，或者赠与人因为支付财产而无法履行相应的义务、承担相应责任的话也不应当视为全部有效；另外在现实生活中还有一种情况存在，即婚外情有配偶的当事人一方的合法配偶以某些要求为条件而支付给婚外第三者一定的财产补偿，类似的财产赠与行为应当被视作有效。除此之外，笔者也认为违背了公序良俗原则的财产赠与行为也不应全部视作无效，而要结合婚外情人一方的主观心态综合判断，如果作为不知情的第三者应当可以要求婚外情有配偶当事人一方对其受到的伤害支付相应补偿。本研究中对婚外情财产赠与行为中的利害关系人的合法权益的保护与救济在下一部分将会详细论述。
二、受害方的法律救济
笔者在上文中已经对基于婚外情的财产赠与行为进行了细致的讨论，并分析了在不同情形下财产赠与行为的法律效力。在行为效力已经明确的情况下，法律关系中的各个主体在自己的人身权受到侵犯、财产权遭到损害的时候，又应该如何寻求法律的保护呢？在基于婚外情的财产赠与这一法律关系中，受害方包括婚外情当事人的合法配偶一方，也可能包括婚外情人一方，他们甚至是在不知道对方已婚的情况下与财产赠与人建立了这种不法关系。因此，对婚外情关系中的受害方的讨论以及他们的合法权益保护尤为重要，有效的法律保护能够维护社会公平正义，促进和谐稳定的实现。
（一）对合法配偶的法律救济
当基于婚外情的财产赠与行为涉及夫妻他方的个人财产以及夫妻共同财产时，显然合法配偶一方的权益遭到侵害。作为无过错方，在感情和财产上受到双重伤害的他们又该如何保护自己的权益呢？在我国司法实践中，有法院认为是婚外情有配偶的当事人一方直接侵犯了其合法配偶的财产权而非婚外情人，承担财产损失责任方也应该是婚外当事人一方，因此对合法配偶要求婚外情人返还财产的要求不予支持。笔者认为这种看法有待商榷，无论婚外情当事人一方赠与的是合法配偶的个人财产还是夫妻共同财产，都侵害了无过错配偶的权益，无过错配偶一方既可以基于侵权要求丈夫承担赔偿责任，又可以基于物权提起返还原物之诉来追回自己的财产。[7]
1.基于侵权
我国《婚姻法》第四十六条规定，有配偶者与他人同居的，无过错方离婚时有权请求损害赔偿。这一条表面上看起来保护了婚姻中的无过错方，相对惩罚了有过错的一方，使其承担侵害责任，然而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。这样一来，对于那些受到侵权损害而又不想结束婚姻关系的一方来说，我国现行法律对他们实质上没有任何的救济。如果他们请求损害赔偿，则必然以婚姻的破裂为代价，并不有利于夫妻之间感情的恢复，破坏了婚姻家庭的稳定，与我国所倡导的婚姻法价值相违背。但是，如果建立婚内侵权制度则可在一定程度上避免这一不足。婚内侵权，顾名思义即在婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或不作为的方式侵害了另一方的人身权或财产权。
婚内侵权实质上就是普通侵权行为套上了婚姻的外衣[8]，其主体的特殊性，客体的特定性并不影响受侵害的民事主体要求侵权人承担相应的民事责任。我国《侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第十五条规定承担侵权责任的方式主要包括八种：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。这些承担侵权责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。针对婚内侵权行为，有效的责任承担方式主要是停止侵害和损害赔偿。夫妻个人财产是夫妻之间婚内侵权行为财产责任的物质基础。无论采取何种财产制，夫妻会拥有法定或约定的个人财产，其成为财产责任执行的首选。[9]但是如果当事人一方既没有法定的个人财产，夫妻之间又没有实行约定财产制，则适用于我国的法定夫妻财产制——夫妻共同财产制，然而用夫妻共同财产来赔偿合法配偶的损失，对于合法配偶一方无异于是一张空头支票的传递。
在国外立法中，瑞士、意大利等国分别设有通常法定财产制与非常财产制，法国、德国则设有共同财产制的解除或撤销制度。[10]笔者认为我国也可以引进此制度，在遇到其他重大事由时允许共有财产的分割，维护婚姻中无过错方的合法权益。当然如果无过错一方因各种原因而不愿改变原有的夫妻财产制，笔者认为夫妻双方也可以在共同财产的基础上形成形式上的债权债务关系，如果在日后的生活中两人破镜重圆，则不发生实际财产的转移，但如果二者婚姻最终破裂，在离婚财产分割时，侵权人一方仍需赔偿婚姻关系存续期间的债务。
如果将婚内侵权损害赔偿制度与离婚损害赔偿制度有效融合，夫妻一方既可以在维持婚姻关系的情况下请求损害赔偿，又可以在提出离婚时提出损害赔偿，法律即可有效保护弱者的权利，减少婚姻中侵权行为的出现，维护家庭的和谐稳定。
2.基于物权
作为夫妻共同财产的所有人，合法配偶一方当然有权利请求自己的物权保护。根据我国《物权法》第一编第三章物权保护的相关规定，物权人有在对物权的圆满支配状态受到他人妨害或有妨害之虞时，向公权力机关提起保护的物权请求权。[11]其中，物权人有权请求返还原物，如果原物已经毁损灭失，则有权要求其他等价补偿。
在明确了合法配偶可以基于物上请求权要求受赠人返还夫妻共同财产之后，返还份额又成为一大问题。到底是应该返还全部财产还是应该返还部分财产呢？对此，有学者认为，夫妻一方有自由处分自己财产的权利，婚外情当事人一方将属于自己的财产部分赠与他人的行为并没有影响到合法配偶的利益，因此合法配偶只能要求返还一半的财产。但笔者认为，夫妻共同共有不是按份共有，虽然在司法实践上原则上采取平均分配、照顾子女和女方、无过错方权益原则，但是根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，而且请求财产分割的主体也只能是无过错配偶一方，如果无过错配偶一方没有请求分割财产，任何人无权分割。因此，在基于婚外情的财产赠与行为中，合法配偶一方有权凭借共有关系就赠与物要求全部返还，这也体现了对婚姻的特殊保护。如果涉及对婚外情人的损失赔偿，应由婚外情有配偶当事人一方在其个人财产中支付。
（二）对无过错第三者的法律救济
“二奶”“小三”经常是被道德批判的，因为他们违反了道德的底线，他们的行为对合法配偶造成极大伤害，破坏了他人家庭的幸福稳定，违反了我国一夫一妻制。但事实上有很多婚外情当事人对财产赠与者的婚姻状况是不知情的，在婚外情关系中，他们属于受害者，在基于婚外情的财产赠与行为中，他们属于无过错一方，因此法律有理由保护他们的合法权益。
而在我国《民法通则》第五十八条、第六十一条以及《合同法》第五十八条的规定中，无效的民事行为自始无效，而且在民事行为被认定为无效后，当事人因该行为取得的财产应当返还受损失的一方。具体到婚外情的财产赠与行为中来讲，也就是赠与人可以要求受赠方返还已赠与的财产，赠与人不仅没有因为自己的违法行为承担责任、受到惩罚，反而却得到了法律的保护，这种人财两得的办法明显是不符合常理的。
借鉴其他大陆法系国家对此的法律规制，笔者认为我国也应该引入“不法原因给付制度”。我国《合同法》第五十二条中规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效即在一定程度上体现了不法原因给付制度。
综上意见，笔者认为我国在基于婚外情财产赠与行为法定效力的问题上，不能一概而论，不能因为婚外情的不法性而判定赠与行为的无效，而应当考虑到对无过错当事人权利的保障，从而使我国的立法规制及司法实践在法律效果和社会效果上相统一，更为细致化、人性化。笔者在下面的部分详细论述了我国关于婚外情财产赠与的立法完善。
三、婚外情财产赠与问题的立法完善
随着我国由于婚外情发生的财产纠纷案件越来越多，而我国现有的立法规制却十分缺乏的情况下，完善关于婚外情财产赠与的相关问题的法律已迫在眉睫。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第二条因其条文不够全面最终没能出现在司法解释中，但探索仍当继续。
（一）婚内侵权损害赔偿制度
在我国现行婚姻法中，虽然有关于无过错方在离婚诉讼中有权提出赔偿请求的规定，但对婚内侵权却没有规制。事实上，婚内侵权行为多种多样，不仅限于本研究中讨论的基于婚外情的财产赠与行为的侵权，像违反夫妻忠实义务、不履行夫妻之间的扶养义务、实施家庭暴力的行为等均可构成婚内侵权。婚内侵权责任是指，夫妻一方因过错而对对方的人身、财产的权益造成损害，在双方不解除婚姻关系的条件下，判决侵权方对受害方承担的民事责任。[12]而在具体的如何承担侵权责任上，应当根据不同的夫妻财产制来区分，对此，在本研究第二部分“基于侵权对合法配偶的救济”中已详细阐述，此处不再赘述。
（二）不法原因给付制度
不法原因给付制度源于罗马法，现在在世界许多国家都有相关规定。在此，不法原因既包括了违背法律法规规定的内容行为，也包括了违背社会公序良俗的行为。具体到婚外情财产赠与行为中，以开始或继续一段婚外情关系为目的的赠与就属于不法原因，既违背了我国《婚姻法》的相关规定，又违反了社会公序良俗。因此，由此而为的赠与应当认定无效，当然要结合婚外情第三者主观上是否知情等多重因素来看。建立不法原因给付制度的同时，还应建立不法原因给付得以部分或全部返还的制度例外。比如说，婚外情行为过错存在于婚外情当事人双方，婚外情第三方属于主观恶意，为了生财而生情的情况便可属此制度之外。
结语
基于婚外情的财产赠与行为的法律效力问题在我国一直都有较大的争议。在本研究中，笔者细致分析讨论了婚外情财产赠与行为的分类与效力，同时提出了对婚外情中受害方的法律救济，最后提出了婚内侵权制度与不法原因给付制度的建立，以求填补我国关于婚外情财产赠与问题的法律空白，控制法官的自由裁量权，明确公序良俗的价值取向，实现在婚外情中过错方责任承担的公平，以遏制婚外情行为，保护合法配偶和无过错方的权益，进而维护婚姻家庭的稳定，实现社会的公平和谐。
（赵振东 内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院）
[1]李栋栋：“婚外同居赠与财产效力研究”，海南大学2012年硕士学位论文。
[2][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第516页。
[3]《合同法》第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
[4]王建平：《民法学》（下），四川大学出版社2005年版，第92页。
[5]杨立新：“共同共有不动产交易中的善意取得”，载《法学研究》1997年第4期。
[6]李栋栋：“婚外同居赠与财产效力研究”，海南大学2012年硕士学位论文。
[7]刘洋：“赠与婚外情人财产行为研究”，吉林大学2013年硕士学位论文。
[8]夏吟兰、罗满景：“夫妻之间婚内侵权行为的中美法比较”，载《比较法研究》2012年第3期。
[9]范李瑛：“婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。
[10]范李瑛：“婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突和协调”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。
[11]王建平：《民法学》（下），四川大学出版社2005年版，第92页。
[12]常素巧：《婚姻家庭法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2009年版，第92页。